Sachverhalt:
In einem Bauvertrag ist keine Sicherheitsleistung vereinbart. Trotzdem zieht der Auftragnehmer in seiner Schlussrechnung einen Betrag von 5 % für eine Gewährleistungssicherheit ab. Der Auftraggeber überweist den so abgerechneten Schlussrechnungsbetrag.

Urteil:
Das Gericht entscheidet, dass ein Sicherheitseinbehalt vereinbart worden ist, auch wenn es keine ausdrückliche Vereinbarung gegeben hat. Beide Vertragsparteien hatten bei ihren Handlungen (Abzug einer Sicherheitsleistung in der Schlussrechnung bzw. Überweisung des Schlussrechnungsbetrags) gar nicht die Absicht, eine Sicherheitsleistung nachträglich zu vereinbaren. Beide hätten jedoch erkennen können, dass der Vertragspartner ihre Handlung so verstehen konnte und musste. Das hätten sie einfach vermeiden können. Der Auftraggeber hat aber die reduzierte Schlusszahlung veranlasst und der AN hat sie akzeptiert. Damit ist die Sicherheitsleistung nachträglich vereinbart.

(Kammergericht Berlin, Urteil vom 19.03.2010, 7 U 130/09)

Praxistipp:
Der AN sollte nicht von sich aus seine Schlussrechnung kürzen z.B.  um eine Sicherheitsleistung oder um sonstige Abzüge (Bauschild, Baustrom, Bauwasser etc.). Wenn der Auftraggeber die so reduzierte Schlussrechnung bezahlt, kann damit der Vertrag geändert werden, der solche Abzüge gar nicht vorgesehen hatte. Stellt der AN eine solche Vertragsänderung fest, kann er seine „Erklärung“ wegen Irrtums anfechten. Allerdings ist eine Frist dafür zu beachten.