Die Herstellungspflicht des Auftragnehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Leistung führt. Vielmehr wird die Leistungsvereinbarung der Parteien überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den vertragsumständen zweckentsprechendes funktionstaugliches Werk zu erbringen.
Sachverhalt:
Der AN soll in einer Autowaschhalle einen Gefällestrich einbauen. Der anschließende Fliesenleger ist beauftragt mit der Abdichtung und dem Fliesenbelag. Der AN legt aber Dünnbettmörtel, in den der Fliesenleger die Fliesen drückt. Im Laufe der Nutzung brechen die Fliesen, weil Wasser in den Mörtel eindringt und ihn ausspült. Der AN behauptet, der AG habe die geänderte Ausführung mit Dickbettmörtel angewiesen.
Urteil:
Das OLG Celle (Urteil vom 22.01.2014, AZ: 14 U 131/13) hat entschieden, dass der AN für den Mangel einstehen muss. Auch eine Anordnung des AG würde daran nichts ändern. Der AN ist dafür verantwortlich, dass das Werk, das er herstellen soll, so funktioniert, wie es vertraglich vorgesehen war. Erfüllt sein Werk die vereinbarte Funktion nicht, ist es mangelhaft (sogenannter funktionaler Mangelbegriff).
Es reicht also nicht, dass der AN die Leistungen gemäß LV erbringt. Er muss prüfen, ob die vereinbarte Art der Ausführung zum Erfolg, also zum Funktionieren des Werks, führt.
Wenn er aufgrund seiner Fachkunde Zweifel daran haben, ist er verpflichtet, Bedenken anzumelden.
Der Unternehmer im Fall des OLG Celle hätte erkennen können, dass die Ausführungsart „Dickbettmörtel“ bei einer Autowaschhalle nicht funktionieren kann, weil zwischen Estrich und Fliesen nach den anerkannten Regeln der Technik eine Abdichtung eingebaut werden muss. Der AN kann sich also nicht mit dem Argument, der AG habe den Dickbettmörtel angeordnet, seiner Gewährleistung entziehen.
Praxistipp:
Grundsätzlich ist zu erkennen, dass die Gerichte die Hinweispflichten des An verschärfen. Allerdings hält sich das OLG Celle hier an die klare Rechtsprechung des BGH, der den funktionalen Mangelbegriff „erfunden“ hat. Der Unternehmer muss danach deutlich mehr leisten als (nur) die vertraglich vereinbarten Leistungen unter Beachtung der Gesetze, der anerkannten Regeln der Technik etc. zu erbringen. Er muss auch und vor allem prüfen, ob das alles auch dazu führt, dass das Werk in der beabsichtigten Weise funktioniert. Nach der Rechtsprechung des BGH überlagert der Gesichtspunkt der Funktionstauglichkeit die Herstellungspflicht, die sich aus den konkreten vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben.