Es geht um Sanierungsarbeiten an der Fassade eines Hauses. Der Auftraggeber behauptet Mängel und leitet ein selbstständiges Beweisverfahren ein. Der beauftragte gerichtliche Sachverständige stellt die Mängel fest. In einer Vereinbarung sagt der Auftragnehmer zu, die im Beweisverfahren erkannten Mängel zu beseitigen. Die Vorarbeiten anderer Gewerke, auf denen der AN seine Leistungen aufbauen muss, sind mangelhaft. Der AN stellt die Sanierungsarbeiten ein, nachdem er dem AG die Situation erläutert hat. Der AG setzt Fristen zur Durchführung der Arbeiten und beruft sich darauf, dass der AN sich dazu in der Einigung verpflichtet hatte. Nachdem der AN weiterhin nicht reagiert, lässt der AG die Arbeiten ausführen und verlangt die Sanierungskosten vom AN.
Entscheidung:
Das Gericht weist die Klage ab. Die Fristsetzungen des AG zur Nacherfüllung waren wirkungslos. Es waren Mitwirkungshandlungen des AG erforderlich, damit der AN die Mängel beseitigen konnte. Die Mitwirkungshandlung lag in der fachlich korrekten Ausführung der Vorleistungen, auf denen der AN mit seiner Leistung aufbauen musste. Der AG muss diese Mitwirkungshandlung zum Zeitpunkt des Verlangens der Mängelbeseitigung bereits vorgenommen haben; zumindest muss er sie angeboten haben. Beides war hier nicht der Fall. Daher gingen die gesetzten Fristen zur Mängelbeseitigung ins Leere; sie waren wirkungslos. Damit liegen jedoch die Voraussetzungen für die Mängelbeseitigung durch den AG nicht vor. Deshalb hat er auch keinen Anspruch auf Erstattung der dafür aufgewandten Kosten.
(OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.8.2016; AZ: 21 U 8/16; rechtskräftig durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH, Beschluss vom 29.3.2017; AZ: VII ZR 221/16)
Praxistipp:
Der AN sollte im Rahmen von Mängelbeseitigungsarbeiten immer prüfen, ob eventuell Vorleistungen durch den AG erbracht werden müssen, damit die Leistung des AN fachgerecht ausgeführt werden kann. Das gilt auch in dem Fall, dass der AN das Fehlen fachgerechter Vorleistungen erst während seiner Mängelbeseitigungsarbeiten feststellt. Er muss den AG darauf hinweisen und sollte ihn auffordern, die erforderlichen Vorleistungen fachlich einwandfrei zu erbringen. Das Vorgehen liegt besonders dann extrem nahe, wenn sich z.B. in einem selbstständigen Beweisverfahren herausstellt, dass der AN die mangelhafte Vorleistung durch Überprüfungsmaßnahmen vor Beginn seiner Arbeiten hätte feststellen können, wenn also der erforderliche Bedenkenhinweis fehlt. Dann ist die fehlerhafte Vorleistung bereits beweiskräftig festgestellt. Der AN kann dies dem AG auf dessen Aufforderung zur Mängelbeseitigung hin entgegenhalten.