Das OLG Jena und das Kammergericht Berlin hatten sich mit Klauseln in AGB des AG zu befassen, die die Schlusszahlung regelten. Die Klausel
„Schlusszahlung innerhalb von vier Wochen nach der Gesamtfertigstellung mit Übergabe Aufmaß, Inbetriebnahme und mängelfreier förmlicher Abnahme durch den Auftraggeber.“
hat das OLG Jena für unwirksam erklärt (Urteil vom 6. März 2013,2 U 105/12; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH am 23.01.2014 zurückgewiesen). Ebenso beurteilte das KG Berlin (Urteil vom 8. April 2014, 27 U 105/13) folgende Klausel:
„Voraussetzung für die Schlusszahlung ist eine mangelfreier Abnahme bzw., dass die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt worden sind.“
Nach dem gesetzlichen Leitbild wird die Schlusszahlung fällig mit Abnahme. Die Abnahme wiederum darf nur wegen wesentlicher Mängel verweigert werden. Daraus folgt, dass nach dem Willen des BGB-Gesetzgebers die Schlusszahlung zu leisten ist, auch wenn noch unwesentliche Mängel vorliegen. Die beiden oben genannten Klauseln verstoßen gegen dieses gesetzliche Leitbild, weil die Schlusszahlung von der mangelfreien Abnahme bzw. von der vollständigen Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel abhängig gemacht wird. Damit wird der AN ganz erheblich benachteiligt. Die Klauseln sind dadurch unwirksam.
Praxistipp:
Die Klausel ist auch dann unwirksam, wenn der AN den Vertrag unterschrieben hat. Er kann also auch in diesem Fall einer Zahlungsverweigerung durch den AG mit dem Hinweis auf die gesetzliche Regelung und auf die Unwirksamkeit der AGB-Klausel entgegen treten.