Beseitigt der Auftraggeber einer Werkleistung von ihm behauptete Mängel der Werkleistung selbst, ohne dem Werkunternehmer zuvor eine erforderliche hinreichende Möglichkeit zur etwaig erforderlichen Nacherfüllung gegeben zu haben, ist er mit diesbezüglichen Gewährleistungs- bzw. Ersatzansprüchen aus allen dafür in Betracht kommenden Rechtsgründen ausgeschlossen. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.10.2013, 22 U 81/13)
Sachverhalt:
Der Auftraggeber führt Bodenbelagsarbeiten durch. Der Auftraggeber fordert nach Fertigstellung, dass der Belag vollständig ausgetauscht werden müsse, da in der Oberfläche Unregelmäßigkeiten der Spachtelung sichtbar sind. Der Unternehmer erklärt, die Kellenschläge seien nur bei starkem Lichteinfall und dann nur aus einer Blickrichtung zu erkennen. Deshalb sei die Forderung des vollständigen Austauschs des Belags nicht begründet. Der Auftraggeber lässt den Boden dennoch austauschen und verlangt die Kosten dafür vom Unternehmer. Nach seiner Ansicht musste er dem Unternehmer auch keine Frist zur Nacherfüllung setzen, weil der Unternehmer die Nacherfüllung endgültig verweigert hatte.
Entscheidung:
Der Unternehmer muss die Kosten für den Austausch des Belags nicht tragen. Der Auftraggeber verliert seinen Kostenerstattungsanspruch, weil er den Unternehmer nicht ordnungsgemäß zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Nur in Ausnahmefällen darf der Auftraggeber eine ganz bestimmte Art der Nacherfüllung verlangen. Im Allgemeinen ist der Unternehmer frei in seiner Entscheidung, wie er einen Mangel beseitigt. Eine Aufforderung zur Nacherfüllung, die Bedingungen enthält und/oder das Wahlrecht des Auftraggebers einschränkt (hier: Austausch den Belags), ist unwirksam. Wenn der Auftraggeber dann doch die Nacherfüllung durch einen Anderen ausführen lässt, kann er diese Kosten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vom Unternehmer erstattet verlangen.
Hinweise für die Praxis:
Das Urteil verdeutlicht die Gefahren für den Auftraggeber und die Chancen für den Auftragnehmer, wenn eine ganz bestimmte Art und Weise der Mängelbeseitigung verlangt wird. Der Auftragnehmer müsste darauf gar nicht reagieren, weil eine unzulässig eingeschränkte Aufforderung zur Mängelbeseitigung unbegründet ist. Auch dieses Verhalten ist aber riskant, weil dem Auftraggeber der Beweis gelingen könnte, dass der Mangel nur auf diese eine Weise beseitigt werden kann. Wenn ihm dieser Beweis gelingt, war seine Aufforderung zur Nacherfüllung doch wirksam.
Das Urteil bietet auch andere wertvolle Hinweise für den Unternehmer. Grundsätzlich kann der Auftraggeber dann auf eine Aufforderung zur Nacherfüllung verzichten, wenn der Unternehmer endgültig die Mängelbeseitigung verweigert. Das Gericht nimmt eine Verweigerung an, wenn der
Unternehmer eindeutig zum Ausdruck bringt, „er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen; es muss daher als ausgeschlossen erscheinen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch umstimmen lässt.“
Das Gericht erklärt, ein bloßes Bestreiten des Mangels sei keine endgültige Verweigerung, wenn der Unternehmer nachvollziehbare Gründe für sein Bestreiten vorbringt. Die Gründe dürfen nur nicht „aus der Luft gegriffen“ sein. Es empfiehlt sich also in solchen Fällen, den Mangel nicht nur einfach pauschal zurückzuweisen. Vielmehr sollte sich der Unternehmer die Mühe machen, eine ausführliche Darstellung abzugeben, warum nach seiner Meinung ein Mangel nicht vorliegt oder die Forderung auf Nacherfüllung nicht begründet sein soll.
Außerdem weist das Gericht darauf hin, dass „das Bemühen des Auftragnehmers um eine gütliche Einigung und eine damit verbundene „Gesprächsbereitschaft“ (..) der Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung regelmäßig entgegen (stehen).“ Wenn der Unternehmer z.B. also Verhandlungen über die Mängel und deren Behandlung anbietet, ist dieses Angebot ein „ernsthaftes Interesse an einer Fortsetzung der vertraglichen Zusammenarbeit (insbesondere eine Nacherfüllung).“ In diesem Fall liegt also ebenfalls keine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung vor.
Der Unternehmer sollte also immer dann, wenn er zu einer Mängelbeseitigung aufgefordert wird, ankündigen, sich um die Mängel zu kümmern z.B. durch Rückfragen bei Sachverständigen oder Kontaktaufnahme mit dem Materialhersteller. Oder er sollte dem Auftraggeber anbieten, mit ihm gemeinsam über den Mangel und seine Beseitigung bzw. die Möglichkeiten, die Probleme eventuell auf andere Weise aus der Welt zu schaffen, zu verhandeln. Auf diese Weise verhinderte er eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung. Sollte der Auftraggeber irgendwann die Geduld verlieren und den Mangel selbst beseitigen lassen, bleibt er auf den Kosten dafür sitzen. Der Unternehmer muss sie nicht bezahlen.
Diese Regeln gelten selbstverständlich auch im Verhältnis des Unternehmers zu seinem Nachunternehmer. Wenn der Unternehmer nach Hinhalteversuchen und ergebnislosen Ankündigungen des Nachunternehmers doch die Mängelbeseitigung durchführen will, muss er unbedingt vorher zur Sicherheit den Nachunternehmer schriftlich auffordern, die Mängel zu beseitigen (aber ohne eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung anzugeben!) und dafür eine Frist setzen. Wenn diese Frist ergebnislos abläuft, kommt es auf eine Erfüllungsverweigerung nicht mehr an.