Sachverhalt:
In seinen vorformulierten Vertragsbedingungen verlangt ein Auftraggeber zur Ablösung der 5 % Gewährleistungssicherheit die Übergabe einer Bürgschaft, in der der Bürge auf die Rechte aus § 770 BGB verzichtet. Solche Regelungen sind in AGB der Auftraggeber regelmäßig enthalten. Der BGH hatte darüber zu entscheiden, ob sie als AGB unwirksam ist, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.
Urteil:
In § 770 BGB ist geregelt, dass der Bürge die Zahlung verweigern kann, wenn der Hauptschuldner, hier also der Werkunternehmer, das Rechtsgeschäft anfechten oder mit einer eigenen Forderung aufrechnen könnte. Der BGH ist der Meinung, dass die Regelung umfassend zu verstehen ist. Sie betrifft also auch solche Forderungen des Hauptschuldners, die unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Der Hauptschuldner könnte von seinem Bürgen keine Bürgschaft mit einem derartigen umfassenden Verzicht verlangen. Deshalb kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass die Klausel in den AGB des Auftraggebers und mit ihr die gesamte Sicherungsabrede unwirksam ist. Sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen.
Anmerkung:
Das Urteil, mit dem der BGH eine alte Streitfrage entschieden hat, ist nicht unumstritten. Dennoch ist es natürlich in der Praxis zu berücksichtigen. Für den Unternehmer bedeutet es, dass er die AGB des Auftraggebers prüfen sollte, ob in der Regelung über den Gewährleistungseinbehalt und die Ablösung durch eine Bürgschaft vorgeschrieben ist, dass der Bürge auf die Rechte aus § 770 BGB verzichten muss. Gleichbedeutend damit ist die Formulierung, dass der Bürge auf die Einrede Aufrechenbarkeit verzichtet. In diesen Fällen ist nach der BGH-Entscheidung die gesamte Sicherungsabrede unwirksam. Damit entfällt für den Unternehmer die Pflicht, eine Gewährleistungssicherheit zu geben. Er kann also den vollen Werklohn ausbezahlt verlangen.
(BGH, Urteil vom 24.10.2017, VII ZR 600/16)